从汪涵、刘国梁代言人是否负连带责任看《广告法》和《刑法》对虚假广告的规制

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7月前

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【摘要】:对虚假广告当事人,“伤其十指,不如断其一指”!

近日,汪涵、刘国梁卷入爱钱进事件。爱钱进是凡普金科旗下的P2P平台已运营6年,汪涵等明星都为其代言过。有报道称,有超过10万人被爱钱进骗超过100亿元。大量投资者血本无归,该平台于2020年6月已经被北京警方立案侦办。

根据《广告法》第五十六条规定,广告代言人承担连带责任一般有两种情况:一是关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任;二是关系消费者生命健康以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。

《广告法》还规定广告代言人为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的,以及明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的,由市场监督管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

《广告法》对广告中代言人的责任规定不可谓不明确严格,什么是代言人?按《广告法》的规定为“本法所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”按照《广告法》关于代言人的规定,代言人不限于自然人,还有法人和其他组织。

但是就针对广告代言人“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”的规定看,多数情况下代言人应是自然人,所以《消费者权益保护法》第四十五条也规定,“个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”本文仅就自然人作为代言人的责任做一些讨论。

《广告法》中对代言人责任的规定,在实际操作中难以落实,也就是说难以追究作为代言人的自然人的民事和行政责任。下面,以汪涵与爱钱进一案为例进行分析。

一、虚假广告中代言人连带责任仅限于对消费者造成损害后,证明具体消费者因虚假广告受损害难,明确责任比例更难。

《广告法》第五十六条明确,代言人承担连带责任仅限于对消费者权益受损的特定情况。其中关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,广告代言人应当与广告主承担连带责任。

实践中,虚假广告还好认定,但因为虚假广告造成消费者生命健康受损的病理学依据何在?人吃五谷杂粮,身体受损如何证明就是虚假广告有关的商品或者服务所致?消费者个体差异决定了受损害程度不一样,不同程度受损害的消费者与代言人构成众多侵权关系,追责将是成本巨大的工程。

另一种明知或者应知广告虚假损害消费者权益的追责难度,涉及生命健康的如前面分析。

市场监督管理部门有权认定虚假广告,但是涉及民事赔偿的确定就需要法院判决。而行政处罚所依据的直接违法原则,在法院审理民事侵权案件时要重新确定,法院审理民事侵权采用合理分析原则。即行政处罚的结果不构成对民事赔偿的必然支持。

按照《广告法》连带责任仅限于消费者权益的规定,汪涵等人即使是爱钱进的代言人,爱钱进的服务是集资服务,不属于《消费者权益保护法》中“为生活消费需要”的范畴,汪涵等人在投资人追究民事责任时根本不是适格主体。

二、达成《广告法》规定的使用过商品或者接受过服务的条件不是难事,甚至可以易如儿戏。

如果是食品,在拍广告时吃了一口即可视为完成条件。如果是投资,爱钱进赠与江涵一个产品体验,汪涵就是使用者。再举例,如果是给一家家居城作代言人,是代言人要做一次全家装修加换家具,还是在里面买一根钉子就算是消费过?前些时侯,薇娅直播卖火箭,如果薇娅是代言人(如果),她如何使用火箭?她看一次火箭发射,是否就视为接受了视觉服务。如果汪涵们代言一个电视制作中心,要他们看过多少部电视剧才够代言人资格?

《广告法》中有关使用过商品或者接受过服务的规定非常不明确,没有过程的要求、没有度的评判标准,所以在实践中行政执法人员基本无所适从。

三、对明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的,“明知或者应知”的界定非常难。

以汪涵与爱钱进一案为例,10万人都上当了,为什么就汪涵有义务是明知或者应知那是非法集资。如果汪涵是明知或者应知,那爱钱进运作了六年,金融主管部门与公安机关是专业机构,他们是不是也得视为明知或者应知。按这个逻辑,时间长达六年没有采取行动,现在媒体报道上当人数10万人,案涉金额100亿元,是否主管部门要因为明知或者应知要被追究渎职责任?显然不能视为主管部门明知或者应知。

四、《刑法》中虚假广告罪基本不涉及代言人。

《刑法》第二百二十二条规定“广告主、 广告经营者 、 广告发布者 违反国家规定,利用广告对商品或者服务作 虚假宣传 ,情节严重的,处二年以下 有期徒刑 或者拘役,并处或者单处罚金。”《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)第七十五条的规定,“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)违法所得数额在十万元以上的;(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;(三)假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在三万元以上的;(四)虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;(五)造成人身伤残的;(六)其他情节严重的情形。”

这个标准非常严格,但是限于追究虚假广告的广告主、广告经营者、广告发布者的刑事责任,前提还要是他们违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,要有主观故意等必要条件。而要追究代言人、群众演员的刑事责任,比前面所讲的追究民事和行政责任更难。如“一代名医”刘洪宾老太太,一人以多个领域的名医身份做虚假广告,至今都没有听闻被追究刑事责任,所以汪涵等人也大可不必有此担心。

五、虚假广告罪杜绝不了虚假广告,但是可以有效规范广告市场。

非法集资等通过广告进行宣传推广是普遍做法,这些违法犯罪行为的广告宣传不会因为《刑法》的威慑而销声匿迹。但如果用好虚假广告罪作为维权利器,规范管理好涉及消费者生命健康、财产安全的广告,相信还是会发挥大作用的。重温《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,违法所得10万元以上或者造成单个消费者直接经济损失数额在五万元以上,即可立案,虚假广告众多,要找到满足上述条件的该不是难事。

治理虚假广告,除了那几个代言人,重点应盯着广告主、广告经营者、广告发布者这三个从业主体,大力推进虚假广告罪的司法实践。对虚假广告当事人,“伤其十指,不如断其一指”!

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